한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 이완규 법제처장과 함상훈 서울고등법원 부장판사를 차기 헌법재판소 재판관으로 지명하자 법학계에서는 위헌 논란이 커지고 있다. 한 권한대행이 이날 지명한 두 재판관 자리는 오는 18일 퇴임하는 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관 후임으로, 대통령 지명 몫이다.

한 권한대행은 이날 '국민께 드리는 말씀'을 통해 "임기 종료 재판관에 대한 후임자 지명 결정은 경제부총리에 대한 탄핵안이 국회 법사위에 계류 중이고, 경찰청장 탄핵심판도 진행 중인 점 등을 고려했다"며 "헌재 결원 사태가 반복되면 대선 관리, 필수추경 준비, 통상현안 대응 등에 차질이 생길 우려가 크다"고 밝혔다.

위헌 행위냐, 당연한 권한행사냐

차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 "헌법학계에서는 권한대행의 권한 행사에 관한 일반 원칙은 현상 유지적인 소극적 권한에 한정하고, 현상을 변경하는 적극적인 권한은 행사할 수 없다고 보는 것이 일반적"이라고 설명했다.

차 교수는 "대통령 지명 몫 헌법재판관은 누구를 재판관으로 할지 대통령이 적극적으로 고르는 것이기 때문에 현상 변경적인 적극적 권한으로 봐서 권한대행이 행사할 수 없다고 보는 것이 일반적"이라며 "이론적으로 보면 한 권한대행이 대통령 지명 몫 재판관 후보자를 지명한 행위는 권한대행의 권한 범위를 벗어난 것으로서 위헌"이라고 지적했다.

반면 지성우 성균관대 법학전문대학원 교수(전 한국헌법학회장)는 "한 총리의 헌법재판관 지명은 합헌이며 대통령 권한대행으로서 당연한 권한 행사"라는 입장을 밝혔다.

"헌재를 정치 도구화하는 것"

법학계에서는 이번 인사가 정치적 계산에 따른 것이라는 비판과 함께 헌법재판소의 위상을 크게 훼손할 수 있다는 우려가 나오고 있다. 헌재 연구관 출신의 한 법학전문대학원 교수는

차 교수는 "헌재가 1988년 설립된 이래로 상당한 신뢰를 쌓아왔는데, 최근 몇 달 동안 위상이 확 추락했다"며 "이런 상황에서 노골적으로 자기편인 사람을 한 명이라도 더 재판관으로 심으려고 하는 것은 사법부를 장악하려는 시도로, 헌재를 정치적 도구화하는 행위"라고 비판했다.

또한 헌재 연구관 출신의 한 로스쿨 교수는 "이것은 전형적인 '알박기(퇴임 직전 인사)' 인사"라며 "한 권한대행이 진정으로 헌재 완성체를 위해 했다면 지금 4월에 할 일이 아니라 1월쯤에 진행했어야 했다"고 비판했다.

이 교수는 특히 "한 총리가 이전엔 마은혁 헌법재판관 후보자 등 3인의 임명하지 못했었는데 지금 와서 임명하겠다고 한다"며 "상황이 달라진 것이 아무것도 없다"고 지적했다.

가능한 법적 대응은 탄핵 카드뿐

더불어민주당은 권한쟁의 심판 및 효력 정지 가처분 신청 등 법률적 대응을 검토한다는 방침이다. 그러나 법학계에서는 '탄핵카드' 외에는 한 총리의 지명을 막을 방법이 없다고 보고 있다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 이번 결정을 법적으로 다툴 수 있는 방법에 대해 "탄핵 외에는 없다"며 "기본권이 아니기에 헌법소원 심판으로는 안 되고, 법률도 아니라 위헌법률심판도 할 수 없다"고 말했다.

권한쟁의심판 제기 가능성에 대해서도 "권한의 당사자는 대통령이고 지금 대통령이 공석이라 적법하게 제기할 수 있는 사람이 없다"며 "민주당이 권한쟁의심판을 청구한다고 해도 대통령 권한이지 국회 권한이 아니기 때문에 각하될 사안"이라고 설명했다.

전문가들은 비록 법리적으로는 이견이 있지만, 정치적으로 문제가 되는 것은 분명하다고 지적한다. 이완규 법제처장의 경우 지난해 12월 삼청동 안가 회동에 참석했던 인물로, "계엄 사태와 관련된 의심을 받던 사람을 지금 이렇게 임명하면 마치 윤석열 전 대통령이 영향력을 행사하는 것처럼 보인다"는 우려도 제기됐다.

한 권한대행은 이날 마은혁 헌법재판관 후보자와 마용주 대법관 후보자도 함께 임명했다.